L’évolution de la notion de laïcité

Le principe de la Liberté Religieuse résulte actuellement en France de textes du droit positif marqués d’ailleurs par une découverte progressive de son contenu et d’une doctrine émanant des plus hautes autorités.

– L’article 10 de la déclaration des droits de l’homme et du citoyen du 26 août 1789, placé en tête de la constitution de 1791 actuellement intégré dans le préambule de la constitution et auquel le Conseil constitutionnel a conféré une valeur législative puisque le non-respect de ses principes par les lois de la république peut servir de fondement à un recours en inconstitutionnalité de la loi : "Nul ne doit être inquiété pour ses opinions, même religieuses pourvu que leur manifestation ne trouble pas l’ordre public établi par la loi".
– L’article 9 de la convention européenne des droits de l’homme du 4 novembre 1950, entrée en vigueur en France le 3 mai 1974 : "Toute personne a droit à la liberté de pensée et de religion. Ce droit implique la liberté de changer de religion ou de conviction ainsi que la liberté de manifester sa religion ou sa conviction individuellement ou collectivement, en public ou en privé, par le culte, l’enseignement, la pratique et l’accomplissement des rites. La liberté de manifester sa religion ou ses convictions, ne peut faire l’objet d’autres restrictions que celles prévues par la loi constituant des mesures nécessaires dans une société démocratique, à la sécurité publique, à la protection de l’ordre, de la santé ou de la morale politique, ou à la protection des droits de liberté d’autrui".
– L’article 18 du pacte de New-York du 19 décembre 1966, entré en vigueur à l’égard de la France le 4 février 1981 : "Toute personne à droit à la liberté de pensée, de conscience et de religion, ce droit implique la liberté d’avoir ou d’adopter une religion ou une conviction de son choix, ainsi que la liberté de manifester sa religion par ses convictions individuellement ou en commun, tant en public, qu’en privé par le culte et l’accomplissement des rites, les pratiques et l’enseignement".

Ainsi l’Etat laïque ne peut, m encourager, ni favoriser, ni empêcher, ni intervenir en matière religieuse. Pour l’état neutre, reconnaître un croyant, c’est l’écouter, déchiffrer et interpréter ce qu’il dit ou fait sous le regard de l’AUTRE qu’il invoque et tient pour son DIEU.

La religion qui exprime les aspirations les plus profondes d’une personne humaine, qui détermine sa vision du monde et guide son rapport avec les autres, constitue donc le coeur des droits humains. Elle est tellement inviolable qu’elle exige que soit reconnue à la personne la liberté de changer de religion, si sa conscience le demande. Personne ne peut être obligé d’accepter de force une religion déterminée ou de s’en voir interdire l’exercice seul ou avec d’autres, en public ou en privé (Jean-Paul II, Message du 1er janvier 1999)

Cependant la notion de liberté religieuse est une des idées qui a mis le plus longtemps a apparaître dans l’histoire de notre civilisation.

Le monde antique n’a connu que des religions d’état, considérées comme le fondement de l’unité sociale. Les rebelles qui refusaient au nom d’une foi différente à assurer le culte de l’état furent persécutés, condamnés, exécutés ou privés de leurs droits civiques.

En Occident la première mesure en faveur de la liberté religieuse est l’édit de l’Empereur Galère, du 3 avril 311 qui mit fin aux persécutions des chrétiens et des juifs en tolérant un libre choix religieux.

Mais cette liberté, tardivement acquise va disparaître soixante-neuf ans après l’édit de Galère, puisque l’Empereur Théodose, le 28 février 380, par l’édit de Thessalonique, interdit la pratique des cultes antiques et impose la pratique unique du christianisme. La rupture éTAT-RELIGION, est donc consommée, l’unité religieuse rétablie, elle sera assurée par la conversion forcée des populations barbares dont le baptême des saxons par Charlemagne évoque la rigueur.

Cette unité religieuse voulue comme nécessaire à la constitution de la société de chrétienté dura un peu plus de douze siècles, agitée toutefois par des querelles religieuses sanglantes, notamment celles des Ariens, des Cathares et des Réformés... Mais l’édit de Nantes dû à Henri IV, le 13 avril 1598 admit ses sujets à pratiquer deux religions différentes que de sanglants conflits avaient opposés.

Cette rupture ETAT-RELIGION est unique dans l’histoire du monde occidental où chaque souverain imposait à ses sujets la pratique de sa religion (les Etats allemands, l’Anglicanisme de Henri VIII qui entraîne de nombreux martyrs).

En outre, l’essor islamique imposera une religion unique aux idolâtres et ne tolérera les "gens du Livre" qu’au prix d’humiliations, d’impositions lourdes et de privation d’accès aux emplois importants de l’état.

La Révocation de l’édit de Nantes intervenue rapidement le 18 octobre 1685, moins d’un siècle après la proclamation de la liberté religieuse entraînera la persécution des protestants, leur condamnation à l’abjuration, à l’exil ou aux "galères". La même volonté d’une seule religion de l’état conduira à la persécution des "déviants"et notamment des jansénistes.

L’Etat a donc une "Foi", la Foi chrétienne, catholique romaine, et nul ne peut s’y soustraire, sinon en manifestant une prudence particulière.

L’essor des libertés qui marque le début de la Révolution française, s’exerce peu et mal en matière religieuse, malgré l’article 10 de la déclaration des droits de l’homme : "Nul ne doit être inquiété pour ses opinions,même religieuses, pourvu que leur manifestation ne troublent pas l’ordre public établi par la loi".

L’adoption de la constitution civile du clergé le 21 août 1790 et sa condamnation par le Pape Pie VI va placer nombre de catholiques en position de suspects, les prêtres insermentés sont proscrits. Bientôt la Convention impose l’Athéisme comme religion d’état, oblige le clergé tant constitutionnel que romain à la "déprêtrisation"(décret du 25 novembre 1793). Un lien état et Irréligion est donc apparu, et la liberté religieuse et même l’esprit de tolérance disparaissent (séparation de l’église et de l’état en 1795 - 3 ventôse an III).

Bonaparte, victorieux et fort de l’expérience qu’il avait contractée en Italie, notamment à Imola, autour du futur Pie VII, veut à la fois rétablir l’unité du pays et éteindre les querelles religieuses et mettre fin à la religion d’état qui engendrait un état adoptant officiellement une foi déterminée. Il va donc, alliant patience et brutalité, établir un Concordat, loi de la République autant que traité avec le Saint-Siège qui rétablit la liberté religieuse ( 18 octobre 1802).

Le catholicisme n’est plus religion d’état (postulat juridique) mais la religion de la majorité des français (constatation sociologique), Bonaparte passe également des accords avec les communautés protestantes et juives et les organise administrativement.

Mais soucieux d’empêcher la renaissance d’une intolérance cléricale, il fait ajouter au Concordat par un Conseiller d’état, Portalis, juriste gallican et futur ministre des cultes les Articles Organiques qu’il incorpore unilatérale ment au projet de loi sur l’organisation des cultes. Par ces dispositions, il enserre la vie administrative de l’église dans des règles précises et tatillonnes qui limitent sa liberté d’action.

Les évêques deviennent "des préfets violets", s’ils s’outrepassent leurs droits, leurs décisions, sont déférées au Conseil d’état par "l’appel comme d’abus"et peuvent être censurées. Les évêques ne peuvent se réunir en conciles provinciaux, ni aller librement à Rome, ils doivent enseigner un catéchisme, dit catéchisme impérial, confectionné par le ministère des cultes. La liberté de la pratique cultuelle est certes sauvegardée, mais enserrée dans des normes si précises que toute rupture durable entre l’Etat et l’église devient difficile à imaginer.

Cette situation pratique pour l’état survivra à toutes les péripéties politiques du XIXe siècle et on la retrouve à quelques nuances près sous Louis XVIII, sous le dévot Charles X, sous l’irréligieux Louis-Philippe et sous la IIe République, avec toutefois sous ce régime, une tentative d’ouverture à la liberté religieuse vite refermée. On la retrouve également sous le Second Empire. La IIIe République naissante trouve à son instauration un système intact issu du Concordat. La IIIe République l’utilise avec quelques grands directeurs des cultes, d’esprit gallican.

Cette période est féconde en contentieux : à propos des nominations d’évêque, de l’expédition des "bulles", des appels comme d’abus, des suppressions de traitement pour les évêques récalcitrants, de la querelle du "nobis nominavit"de 1901 jusqu’à une affaire dérisoire, mais qui illustre bien l’atmosphère de l’époque, la nomination de l’abbé Troullié comme prélat du Pape Léon XIII qui retint longtemps l’attention du Conseil d’état (avis du 3 avril 1879).

En fait, la liberté religieuse est sauvegardée, I’Eglise est riche et puissante, les évêques et les curés sont rétribués comme des fonctionnaires, mais le système se grippe et Clémenceau a raison de dire que plutôt d’un concordat, il faudrait mieux parler d’un Discordat.

La séparation brutale de 1905

La crainte des persécutions. La prudence de Waldeck-Rousseau et d’Aristide Briand.

Le système concordataire avait donc vécu, il ne correspondait plus ni à la centralisation romaine liée au premier concile du Vatican, ni aux conceptions de la république française désormais solidement établie. Gambetta pouvait proclamer "le cléricalisme voilà l’ennemi" tandis qu’en écho d’Hulst, pouvait écrire en 1895 : "Je deviens un partisan de la séparation de l’église et de l’état, on est en train de faire un épiscopat de "laquais".

Les premières mesures sous l’impulsion du modéré Waldeck-Rousseau, amenèrent une séparation sans crise, mais son successeur Emile Combes instaura une politique brutale de séparation par la loi du 9 décembre 1905 qui parut aux milieux catholiques français comme une véritable persécution. Pour l’état, I’église n’existait plus, on annonçait des spoliations et la fermeture imminente des lieux de cultes. Une église de catacombes allait donc renaître, puisque l’église était frappée "de mort civile".

La liberté des cultes était tout au moins garantie, mais les religions, devaient pour en bénéficier constituer des "associations cultuelles"dans la constitution desquelles on ne trouvait plus la mention du Pape, ni des évêques. L’église risquait donc de s’émietter en une multitude de petites associations schismatiques, indépendantes de toute autorité religieuse. Le Pape condamna ce type d’associations par l’encyclique "Vehementer nos" (11 février 1906). En même temps les Inventaires des biens de l’Eglise, qui n’avaient rien de choquant dans leur principe, aboutissaient par des maladresses administratives à de véritables profanations entraînant des émeutes nombreuses. La situation semblait donc définitivement bloquée et la liberté religieuse gravement compromise. C’est au successeur d’Emile Combes, qui maintient comme rapporteur de la loi Aristide Briand, héritier sur ce point, de la politique de Waldeck-Rousseau, qu’on doit l’apaisement.

Il décida en effet, par deux lois du 2 janvier et du 28 mars 1907, que l’exercice des cultes ne serait plus réservé aux seules Associations cultuelles, que les églises seraient dévolues aux Communes, à charge pour elles de les laisser à la disposition des fidèles et des ministres du culte.

Le curé, devenait, certes un occupant sans droit, ni titre, mais en fait il bénéficiait de l’affectation exclusive de l’église Paroissiale.

C’est alors que par une jurisprudence nombreuse, statuant sur un grand nombre de cas particuliers, le Conseil d’état confirma le principe implicite contenu dans la loi de 1907 et instaura dans la pratique la liberté religieuse. Le Conseil d’état devint alors selon l’expression du Doyen Gabriel Le Bras, le "régulateur de la vie paroissiale". Il inversa même la formule selon laquelle les églises étaient laissées à la disposition des fidèles et des ministres du culte en admettant qu’elles étaient laissées à l’administration libre et entière du curé, en union avec l’évêque légitime, au profit des fidèles qui ont été confiés à son ministère par l’évêque, et que nul ne pouvait méconnaître ses prérogatives [1].

Les communes doivent entretenir les édifices du culte, il s’agit pour elles de travaux publics obligatoires [2]. Le curé n’est pas cantonné dans son église, il a le droit d’aviser les fidèles des offices qu’il célèbre et d’utiliser à cet effet les sonneries de cloches [3]. Il peut même organiser des processions publiques consacrées par des traditions locales [4]. Il peut participer aux convois funèbres revêtu de ses ornements sacerdotaux et suivre à pied le convoi conformément aux usages locaux. Il peut même organiser des processions publiques consacrées par des traditions publiques [5]. Le curé a d’ailleurs le droit de porter la soutane, même dans des lieux publics, sans autorisation administrative préalable [6].

On mesure donc par cette énumération de cas divers, à quel point, le Conseil d’état a dû exercer une action pacifiante, à une époque où les passions étaient exacerbées et menaçaient la paix. C’est grâce à cette action discrète mais efficace, qu’après la crise violente de 1902-1907, la France a pu conserver une liberté religieuse complète, dégagée tant d’un ultramontanisme exacerbé, que d’un anticléricalisme primaire.

Le retour de la paix dans le respect de la liberté religieuse de la laïcité

Si en 1905, on avait pu écrire "le concordat qui religieusement avait clos la révolution, n’existant plus, religieusement la révolution recommence"(article du Correspondant du 25 décembre 1905), l’action modératrice du Conseil d’état a évité cette révolution nouvelle tout en respectant la liberté religieuse et la laïcité qu’avait proclamée la loi de 1905.

Il n’y a plus de foi d’état, ni de religion d’état, ni de religion de la majorité des français, tous les cultes sont libres, le religieux devient un phénomène personnel propre à la liberté de chacun. La laïcité consiste à ce que l’état qui ne reconnaît plus aucun culte, les CONNAIT tous et respecte les pratiques de la foi de chaque culte.

Mais les conflits inhérents aux excès de la Séparation, se sont vite estompés devant la grande guerre qui sévit en France pendant quatre ans... Les curés partent "sac au dos", les religieux expulsés du territoire français reviennent en France pour se battre pour la civilisation contre les "barbares". La victoire de 1918, rend la France aux Provinces perdues (l’Alsace et la Moselle) mais elles reviennent auprès de la mère patrie, avec leur vie autonome, des traditions intactes ou renouvelées, et en tout cas avec un concordat, celui de Bonaparte, enrichi par Guillaume II (création d’une faculté théologique catholique d’Etat à Strasbourg).

Il n’est plus question, même après les tentatives du Cartel des Gauches, d’expulser les congrégations de France ou d’appliquer la séparation en Alsace-Moselle. C’est ce que décide l’avis du Conseil d’état du 24 janvier 1925.

"Considérant que la loi du 18 germinal an X qui régissait en France le culte catholique lors de l’annexion de l’Alsace et de la Lorraine à l’empire allemand est restée en vigueur dans le territoire aménagé, conformément à la loi allemande du 9 juin 1871... qu’elle était applicable à l’époque de la réintégration de l’Alsace et de la Lorraine à l’unité française, que d’après l’article 3 de la loi du 17 octobre l919, les départements du Haut-Rhin et du Bas-Rhin, et de la Moselle, demeurent régis par les dispositions qui y étaient en vigueur... et que la législation locale des cultes doit continuer à y être appliquée".

La position du Conseil d’état a eu des conséquences irréversibles, plus importantes encore que l’avis du Conseil d’état ne le laissait prévoir. D’une part, le Gouvernement français désirait être présent dans ce milieu diplomatique privilégié qu’est le Vatican, d’autre part, la France épuisée par la guerre désirait la fin des querelles religieuses d’antan, enfin, l’archevêque de Paris, à défaut de créer des associations cultuelles, interdites en 1905 par Rome, désirait créer des associations de ce type mais avec l’accord de Rome néanmoins.

La convergence de ces éléments, l’élection de la chambre Bleue Horizon, la prudence de Millerand, président du Conseil, amenait la reprise des relations diplomatiques avec le Vatican (1921), l’Ambassadeur de France, nouvellement nommé, déposait ses lettres de créances le jour même de la mort d’émile Combes, le passé faisait place à l’avenir.

Il fut alors créé des Associations diocésaines pour administrer les biens de l’église de France dont la situation serait compatible avec sa doctrine. Mais le Pape Pie XI hésitait, craignant un piège juridique, c’est alors une fois de plus que le Conseil d’état a joué un rôle capital. Un "modus vivendi"véritable traité diplomatique fut élaboré entre le président Millerand, Poincaré, Briand et le nonce Ceretti, et c’est grâce à l’avis unanime du Conseil d’état, que ce traité fut considéré comme valide aux yeux de l’église.

La lettre de Raymond Poincaré, à l’Ambassadeur de France auprès du Saint-Siège du 12 janvier 1924, le confirme "après l’avis unanime d’une institution administrative et judiciaire aussi haute et aussi compétente que le Conseil d’état, le Gouvernement de la République ne croit pas que la légalité des statuts qui ont été soumis à ces corps soit discutable". Le 24 janvier 1924 par l’encyclique Maximam Gravissimamque du Pape Pie XI, il était mis fin aux querelles issues de la séparation brutale de ] 905.

Un régime de coopération cordiale se développa envers l’église catholique comme il existait déjà avec les cultes pratiqués en France.

La laïcité française et le Conseil d’Etat

La laïcité française est la plus complète d’Europe. Elle ne connaît, ni religion établie comme en Grande-Bretagne, ni église d’état, comme dans les Royaumes de l’Europe du Nord, notamment dans la constitution danoise du 5 juin 1949, ni interdiction de prosélytisme comme dans la constitution hellénique de 1975 (article 5). Elle ne rappelle pas non plus aux citoyens que les droits et libertés résultant de la constitution sont soumis à la loi religieuse (article 26 de la déclaration du Caire, qui résume la situation de nombreux états musulmans). La loi française n’exige aucune déclaration, ni approbation préalable pour se grouper à des fins religieuses, il n’existe pas de reconnaissance officielle des cultes par l’Etat, ils sont libres dans le cadre des libertés publiques.

La France connaît donc une liberté religieuse absolue et s’astreint à une neutralité totale, conformément à l’article 2, de la loi de 1905, "la République ne reconnaît, ne salarie, ni ne subventionne aucun culte".

Cette neutralité, qui n’exclut pas la connaissance, a pu paraître à certains une atteinte à l’égalité entre les cultes. En effet, les quatre cultes concordataires (catholique, les deux cultes protestants et le culte israélite), ont été pourvus au moment de la Séparation de nombreux lieux de culte qui existaient en France métropolitaine, et qui furent confiés aux communes et aux associations cultuelles.

Des cultes, dont l’apparition massive est plus récente en France, quelque soit l’ancienneté de leur origine, ne bénéficient pas de l’usage de lieux de cultes. Mais dès lors qu’ils adoptent le régime des associations cultuelles auquel ils ont droit, ils bénéficient comme toute association cultuelle, ainsi que les congrégations de l’exonération des droits de mutation à titre gratuit. Le Conseil d’état a jugé que ces dispositions ne tombent pas sous le coût de la prohibition de subventions de l’article 2, de la loi du 9 décembre 1905 (Conseil d’état, 15 mai 1962).

Le Conseil d’état a manifesté d’ailleurs son ouverture aux problèmes concrets d’ordre religieux en matière scolaire (arrêt d’Assemblée du 6 avril 1990, Lebon, p. 91, arrêt du 18 novembre 1998). Ainsi les collectivités territoriales peuvent accorder des garanties d’emprunt à des établissements d’enseignement privé, ou même participer sous certaines conditions à des dépenses d’investissements du type des frais de grosses réparations (Conseil d’Etat, 25 octobre 1991, Lebon, p. 349).

D’autre part, dans son avis du 27 novembre 1989 et dans plusieurs arrêts, dont celui concernant le collège de Montfermeil du 2 novembre 1992 (Lebon, pp. 389-390), le Conseil d’état a rappelé que la liberté de conscience est une liberté fondamentale, que la République assure la liberté de pensée, de religion ou de conviction, qu’elle se doit de respecter le droit des parents, de faire assurer l’éducation religieuse de leurs enfants, conformément à leur conviction religieuse, et que dès lors le port, par des élèves, de signes par lesquels ils entendent manifester leur appartenance à une religion, n’est pas par lui même incompatible avec le principe de laïcité... mais que cette liberté ne saurait permettre aux élèves d’arborer des signes d’appartenance religieuse qui, par leur nature, les conditions dans lesquelles ils seraient portés, individuellement ou collectivement, ou par leur caractère ostentatoire ou revendicatif, constitueraient un acte de pression, de provocation, de prosélytisme, ou de propagande qui porteraient atteinte à la dignité de l’élève ou d’autres membres de la communauté éducative ; compromettant leur santé ou leur sécurité, perturbant le déroulement des activités d’enseignement et le rôle éducatif des enseignants, enfin qui troubleraient l’ordre dans l’Etablissement et le fonctionnement normal du service public.

Ainsi au cours des âges, et devant des situations sociologiques nouvelles, le Conseil d’état a montré, qu’il est l’institution française qui a le plus aidé la liberté de s’affirmer en matière religieuse, comme une liberté fondamentale.

Il a été le "sage"qui conseille et empêche les dérives haineuses ou partisanes, il a été le précurseur d’une reconnaissance de la liberté religieuse qui a su dépasser les querelles purement politiques.

C’est à lui que reviendra demain par le règlement contentieux des difficultés qui ne manqueront pas de surgir, d’assurer un rôle déterminant dans la sauvegarde du principe de liberté religieuse, face à des problèmes nouveaux et encore inconnus, et notamment à la montée des intégrismes de toutes sortes, à l’augmentation de la sensibilité des citoyens devant les problèmes de croyance et d’incroyance, du droit de croire ou de ne pas croire et d’affirmer ses convictions, sa foi ou sa pratique religieuse.

La liberté d’exercice de la religion par les incapables majeurs et les handicapés mentaux

Avant d’aborder cette question précise mettant en jeu des principes fondamentaux du Droit Public Français, il importe d’examiner le long cheminement qui jalonne l’histoire du monde pour aboutir à la liberté religieuse et à son respect dans le droit positif, notamment par le respect du droit de chacun de pratiquer une religion ou de ne pas la pratiquer.

Le principe de la liberté religieuse, qui résulte en France du droit positif, est une innovation dans la longue succession des civilisations qui se sont succédées sur notre terre, la notion de liberté religieuse est une des idées qui a mis le plus longtemps à apparaître dans l’histoire.

Notons qu’un prosélytisme normal n’est pas interdit dans le droit français, sauf dans certaines hypothèses en ce qui concerne le domaine des sectes si particulier et où la Jurisprudence est d’ailleurs très divisée, à la différence de certaines législations étrangères, notamment la législation Grecque qui par l’arrêt KOKINAKIS sanctionné par la Cour Européenne des Droits de l’Homme, avait interdit le prosélytisme qui aurait consisté à convertir un fidèle de la religion d’état, c’est-à-dire en Grèce de la religion Orthodoxe.

La Cour Européenne par son arrêt du 25 mai 1993, semble introduire dans l’Article 9 de la Convention Européenne des Droits de l’Homme, une hiérarchie entre les libertés, notamment liberté de penser, de conscience et de religion qui figure dans les principes les plus essentiels des libertés fondamentales car elle fait partie de l’identité des croyants et de leur conception de la vie. Elle est même un élément les plus vitaux de la vie (Arrêt du 20 septembre 1994 - Otto Preminger Institut).

On peut donc penser qu’en Europe, les religions et les convictions font partie de la "culture européenne"et de la "civilisation commune"du patrimoine commun de l’Europe.

Enfin le traité sur l’Union Européenne, a introduit un titre neuf "Culture"qui comporte un Article unique, le 128, inspiré par deux préoccupations majeures, d’une part la culture des états membres et des peuples Européens, d’autre part l’héritage culturel commun et le patrimoine culturel d’importance européenne, et il n’est pas indifférent de savoir que les convictions et les religions font partie de cette culture et que l ’Article 92-2-D du traité sur l’Union Européenne estime que les aides destinées à promouvoir la culture et la conservation du patrimoine, sont compatibles avec le Marché commun.

Les principes français découlent donc de la Loi du 9 décembre 1905, considérée comme un principe fondamental de la République qui assure, par son Article ler, la liberté de conscience et garantit la liberté d’exercice des cultes et une sanction pénale s’est même ajoutée à ces dispositions par l’Article 31 du même texte qui sanctionne ceux qui... auront déterminé un individu à exercer ou à s’abstenir d’exercer un culte.

La question

Mais une fois posé ce principe de liberté d’aller et venir et de libre appartenance à des Associations culturelles ou cultuelles ou diocésaines pour exercer sa religion qu’en est-il de ceux qui présentent une mobilité physique réduite ou une réduction de leur potentiel intellectuel et de leur faculté de communiquer avec autrui ?

Le législateur y a songé, notamment par l’Article 2 en instituant des aumôneries pour le libre exercice des cultes dans les établissements Publics où la discipline nécessaire interdit la libre entrée d’étrangers à l’établissement, ou la libre sortie des pensionnaires.

C’est ainsi que les Lycées, Collèges, écoles, Hôpitaux, Asiles et Prisons bénéficient d’une liberté de culte par l’institution d’aumôneries, qu’il appartient à chaque religion de faire fonctionner selon "les règles constitutives de son église".

Cette énumération n’est pas limitative mais explicative du principe posé lié à l’Article ler de la Loi de 1905 qui mentionne et définit la liberté de culte.

Les cas d’application de ce principe sont nombreux
– C’est ainsi que le Code de Procédure Pénale, dont le Chapitre X de la partie réglementaire est entièrement consacré à l’assistance spirituelle au détenu, aux offices auxquels il peut assister, à la liberté d’entretien et de correspondance avec les ministres du culte. (Décret 85836 du 6 août 1985 Articles D.432 à 439).
– L’Armée bénéficie de la même situation, le statut des aumôniers a été organisé par le Décret du ler juin 1964. Il constitue un progrès de la Loi de 1905 par rapport à la législation précédente qui était la Loi de 1880 qui n’autorisait la présence de l’aumônier que si elle était réclamée à l’intérieur des camps, des forteresses situés hors des villes. Désormais toute unité militaire peut bénéficier d’un aumônier ou inviter des soldats à venir le rencontrer.
– Le statut des hôpitaux a été prévu dans le même esprit par le Livre IX du Code de la Santé Publique et les circulaires des 19 janvier 1976 et 28 juillet 1989.
– En ce qui concerne les écoles publiques laïques, le Décret du 24 décembre 1881, prévoit dans son Article ler que dans l’établissement public d’instruction secondaire le voeu du père de famille sera toujours consulté et suivi en ce qui concerne la participation des enfants à l’enseignement et aux exercices religieux, et l’Article 2 du même texte prévoit que l’instruction religieuse sera donnée par le ministre du culte dans l’intérieur de l’établissment concerné. Dans les établissements dépourvus d’internat, le Décret du 22 avril 1960 précise qu’on peut, à la demande des parents, créer une aumônerie. Pour l’instruction primaire le problème ne se posait pas en droit puisque le congé du jeudi avait été prévu pour permettre aux Curés d’assurer l’instruction religieuse des élèves.
– Quant aux écoles Privées subventionnées, régies par la Loi DEBRé du 31 décembre 1959, il est prévu dans l’exposé des motifs : "de même que sont garantis aux élèves de l’enseignement public le libre exercice des cultes et de l’enseignement religieux..." de même le concours financier de l’état entraîne pour l’établissement privé l’obligation d’accueillir tous les enfants sans distincti.
– Pour les enfants mineurs le choix de la religion est une prérogative parentale exclusive (Tribunal de Briançon, 13 octobre 1959 D. 1948 - 579 Note Carbonnier - JCP 1948 - 4163 NoteVoulin).

Cette prérogative parentale est tellement exclusive que l’autorité judiciaire est incompétente pour en connaître et décider à la place des parents.

La Cour de Paris a notamment jugé, le 15 février 1957, qu’il ne peut être imposé aucune condition de caractère spirituel à l’époux gardien (d’un enfant) qui a, du fait des droits de garde, la plénitude de responsabilité et de droit qu’entraîne l’éducation.

En est-il de même en matière de majeurs incapables qui demeurent sous la garde de fait de leurs parents, qui les suivent, les placent et veillent à leur entretien ?

L’Article L. 326 § 3 du Code de la Santé Publique, qui figure dans le Chapitre ler du Titre IV consacré à la lutte contre les maladies mentales, prévoit que pour toute personne atteinte de déficience mentale et placée dans les établissements Hospitaliers sans leur consentement, les restrictions à l’exercice des libertés, doivent être limitées à celles nécessitées par l’état de la personne placée, et en toute circonstance, la dignité de la personne doit être respectée et en tout état de cause elle dispose du droit (7e) de se livrer aux activités religieuses ou philosophiques de son choix, ce qui signifie que si elle ne peut exercer ce choix d’une manière nette et lucide, on devra continuer à lui assurer les activités religieuses qui font partie de son état, c’est-à-dire du choix des parents durant leur minorité.

Le choix de la religion est une prérogative parentale que nul ne peut modifier sauf l’enfant devenu majeur, et la Doctrine et la Jurisprudence admettent que l’intérêt de l’enfant exige l’immuabilité du choix confessionnel.

Lorsque l’enfant parvient à la majorité légale sans bénéficier des prérogatives qu’entraînent pour tous les citoyens cette majorité, sa situation ne saurait être modifiée, et le choix des parents exprimé en son nom qui fait partie de son état, ne permet à quiconque et notamment pas aux autorités administratives de faire tomber en non valeur le choix d’une religion exprimée pour l’enfant, par les parents investis et eux seuls, de la puissance paternelle du droit d’éducation, de la surveillance de la vie de l’enfant, même devenu majeur incapable.

Il y a peu de Jurisprudence en ce domaine. On peut toutefois citer un arrêt du 24 mars 1998 de la Ire Chambre Civile de la Cour de Cassation (D. 1999 p. 19). Par cet arrêt la Cour de Cassation refuse d’autoriser le mariage d’un majeur sous tutelle, dès lors qu’aucun élément ne permet de penser que le majeur avait, ou avait eu, la volonté de contracter un mariage.

Cet arrêt qui a été assez fortement critiqué, est un arrêt particulier puisqu’il repose uniquement sur le mariage dans lequel la manifestation de volonté paraît nécessaire aux termes de l’Article 506 du Code Civil, et la Cour de Cassation estime d’une part qu’en ne tentant pas l’audition du majeur incapable dont on nous dit, dans les circonstances de l’espèce, qu’il était frappé d’une maladie incurable le privant de l’usage de la parole et de toute possibilité de manifester sa volonté, les conditions de l’Article 506 du Code Civil n’avaient pas été respectées, et que d’autre part, le consentement ne doit pas être une simple audition mais doit être exprimé d’une manière nette.

Il y a certainement une confusion faite par la Cour de Cassation entre les deux termes : qu’il peut être préjudiciable pour un majeur incapable de manifester sa volonté, mais il faut reconnaître qu’il s’agit du contrat de mariage qui est un contrat solennel d’une espèce assez particulière et qui n’a rien à voir avec le simple exercice d’une religion.

Le grand argument de ceux qui s’opposent à la pratique religieuse des majeurs incapables de manifester une volonté quelconque, est que finalement la pratique religieuse ne leur sert à rien et fait peser sur le personnel de l’établissement des contraintes de travail pénibles, notamment par le transport des malades jusqu’au lieu de la célébration du culte.

Cet argument n’est qu’un sophisme car pour ceux qui pratiquent une religion, ce qui est un droit fondamental d’après la Loi de 1907 et la Jurisprudence élaborée, la compréhension intellectuelle du mystère de Dieu n’est pas une nécessité ontologique.

En effet, les grands savants ont-ils une meilleure perception du mystère de Dieu que des enfants, et d’autre part, la sanctification ne dépend pas du psychisme (Conf. l’article du Père BEIRNAERT études 1953), la sanctification s’opère d’une manière mystérieuse que le laïc n’a pas qualité pour apprécier et qui demeure du seul domaine religieux dont l’intégrité est garantie par le droit positif français et par la Jurisprudence concernant l’exercice des libertés fondamentales s’apparentant aux droits de l’homme.

Ainsi donc on peut conclure que de même que les enfants, privés encore de raison, pratiquent la religion que leurs parents ont choisie pour eux, et qu’il n’appartient à aucune autorité de modifier ce choix, de même les incapables majeurs même s’ils paraissent privés de possibilité de manifester leur volonté, ont non seulement la possibilité, mais le droit de pratiquer la religion que leurs parents ont choisie et que ceux-ci ont qualité pour faire respecter ce droit.